美國最高法院的同性婚姻裁決問題何在?──讓四位異議法官告訴你

資料來源 / 節錄自「香港性文化學會有限公司」

2015年6月26日,美國聯邦最高法院五位大法官(以下簡稱五法官)宣判同性婚姻是美國憲法所肯定的基本人權,所以全國五十個州都要接受同性婚姻。同運支持者高度讚揚那五位法官站在理性、正義和歷史的前進那一方,但縱使撇開道德與信仰角度,這裁決也是問題重重的。

其實持異議的法官有四位之多,當中包括首席大法官羅伯茨(John Roberts)和最資深的大法官斯卡利亞(Antonin Scalia),另外有湯馬斯(Clarence Thomas)及阿利托(Samuel Alito)。他們已尖銳地批判最高法院的主流意見,用理性指出這判決的很多問題,和嚴重的後果。我們已就著他們的四份異議意見書作出撮要,本文把這些異議綜合起來,讓我們更容易一窺全貌。

同性婚姻判決欠缺充足的法理基礎 有違法治

要評價最高法院的判決,先要明白美國政治體系和最高法院的角色。美國的政制是一種聯邦主義(federalism),每個州都有獨立的憲法、民選議員等,原則上是有很高的自主性(特別就著每州的社會政策而言)。只有當州的法律清楚違反憲法時,最高法院才有理據宣佈州的法律違憲。現在美國各州有不同情況,可各自採取民主程序(如立法和公投)去決定包含同性婚姻,還是維持一夫一妻制。所以羅伯茨開宗明義指出,最高法院並不是一個立法機關,因此同性婚姻從立法角度看(如在州的層面)是否一個良好政策,根本不是最高法院考慮的問題。最高法院的角色是去判決州政府的法律,會否違反美國憲法,法官的權限和專長就在於此,他們應按照憲法作出判斷,而不是把自己意願強加於不同州的人民。現時最高法院的主流意見是:結婚權是憲法保護的基本人權,雖然美國憲法原初理解的結婚權不包括同性婚姻,但五法官認為這結婚權可合理地擴充到同性婚姻。

然而羅伯茨認為,支持這種擴充的法律論點並無說服力。雖然結婚權是基本權利,但這不代表我們有權強制一個州去改變婚姻的定義。特別當一個州想維持的婚姻定義,是在人類歷史中每種文化都廣泛肯定的婚姻定義時,這並不能說是非理性的。「一言以蔽之,我們的憲法並沒有提出一種特定的婚姻理論。一個州的人民有自由擴充婚姻的定義來包括同性伴侶,他們也有自由選擇保持歷史性定義。」因此最高法院的決定是否定了每個州在決定婚姻制度上的自主權。「對於那些相信法治的政府,而不是人治的人來說,多數法官的進路是令人深深沮喪的。…五位法官終結了[民主的]辯論,把他們個人對於婚姻的遠象制訂為憲法的要求。」

五法官宣判同性婚姻是基本權利,並否定了每個州在決定婚姻制度上的自主權,但憲法完全沒有提到「同性婚姻」,這「在最高法院的先例中都沒有根據。」因此那五位法官,其實是把「同性婚姻的基本權利」強行讀進憲法。多數法官的論據說到底,就是說通過同性婚姻對同性伴侶和社會都好,羅伯茨說他若是一個立法者,的確會考慮這些觀點。「但是作為一個法官,我認為多數法官的立場從憲政法律的觀點看是不能維護的。」他們拒絕了司法審慎和謙遜的進路,是公然依賴他們的「新洞見」去改造社會。他們輕率地否定超過半數州的婚姻法,並強行改變一個數千年來形成人類社會基礎的社會制度,羅伯茨問:「我們到底把自己當成誰了?」他也概嘆:贊成同性婚姻的人儘管慶祝這判決吧,「但請不要為了憲法慶祝,因為它與憲法一點關係也沒有!」阿利托也同意,今次判決對解釋憲法的法治概念造成深遠及無法補救的傷害。

過分的司法活躍主義(judiciam activism) 放棄了司法自制

五法官提出了四個「原則和傳統」去支持同性婚姻的基本權利,但羅伯茨認為「多數法官的進路在原則和傳統上都沒有根據。他們所依據的所謂傳統其實是無原則的傳統:比如已經被駁回的最高法院先例Lochner v. New York。」五法官的唯一憲法論點是,同性婚姻的基本權利隱含(implied)在憲法的十四修正案內,而一夫一妻的法例「未經正當法律程序而剝奪了這種自由」,所以就違反了憲法的「正當法律程序」(Due Process Clause)的要求。

但有兩個問題:一、同性婚姻的權利並未明文記載於憲法內(但言論自由和宗教自由就有),所以五法官不得不說這權利是「隱含」於十四修正案內,但這種說法當然須要證明,難道甚麼權利都可隨意說是隱含於憲法內嗎?而這種「證明」能否成立,當然須要批判分析,也經常有高度爭議性。現在他們的推演(imply)過程確有很大空間被質疑,因此羅伯茨說:「允許非民選的聯邦法官來選擇哪些未明言的權利是『基本的』——然後根據此來廢除州法律——這令我們對司法角色有明顯的憂慮。我們的先例因此堅持法官應『極度審慎』地認定哪些是隱含的基本權利」,不然「正當法律程序條款」只會流於法官推動自己喜愛的政策的工具(或借口)。

羅伯茨從美國司法歷史指出司法審慎或自制(judicial self-restraint)的重要性。例如在Dred Scott v. Sandford (1857)案中,最高法院廢除了密蘇里州的一條限制奴隸制度的法例,因為他們認為按照正當法律程序條款,實質上隱含了奴隸主的基本權利,而那法律卻違反這些權利,因此違憲!在這案中持反對意見的Curtis 法官就提出警告:「當固定的法律解讀規則被拋棄,當個人的理論意見控制著憲法的意義時,我們就失去了憲法;我們的政府是人治的,被那些暫時有權利解釋憲法的人統治著。」這判決後來被推翻了,但在20 世紀初的Lochner v. New York 案件中,最高法院又裁定一條最高工時的法律違憲,之後的幾十年間,最高法院又用類似進路廢除了接近200 條法律。最高法院儼然變成了立法會。終於,最高法院認識到了錯誤,認定他們並不是一個超級立法機關,因此不應輕易使用實質方式去詮釋「正當法律程序條款」,並判法律違憲。因此,在推演隱含權利時,這些權利必須是「客觀並且深深植根於國家的歷史和傳統,並且隱含於有序自由(ordered liberty)的概念中」。

「實質正當法律程序」的問題

五法官認為第十四修訂案的正當法律程序條款(due process clause)內的「自由」(liberty)包括了同性婚姻的權利,這是從實質權利(substantive rights)的角度去詮釋正當法律程序條款。不少人聽到一夫一妻法例有違「正當法律程序」都感到奇怪,這些法例源遠流長,在美國法制中有深厚基礎,究竟違反了那些法律程序呢?再者,有超過三十個州是用全州公投的方式重新確立一夫一妻的法例,但公投不是至高無上的民主程序嗎?為何這又有違「正當法律程序」呢?在這裡我們要明白在美國法律界有一爭議,「正當法律程序」一般而言是從形式(formal)和程序(procedural)的角度理解,但另一些人卻從實質內容(substantive)角度去理解。湯馬斯基本上是反對這種進路,其他異議法官不完全否定這進路,但卻強調採納這種進路時要高度克制,不能隨意把實質權利(substantive rights)讀進正當法律程序條款內。

程序的不公義 有違民主精神

羅伯茨強調,憲法是為了有著根本分歧的人民制訂的(如不同州有不同文化),因此法院應尊重不同州的多元性,讓人民以民主程序去辯論和作決定,而不應「把這個問題從人民的手中奪過來」!從最高法院的角色看,問題並非「婚姻是否應該包括同性伴侶」,而是:「在我們這個民主共和國中,決定權應屬於人民通過他們的民選代表而行使,還是屬於五個並非民選的法官」,他認為憲法的答案是前者。

最高法院的合法性最終建立於人們對於它判斷的尊重,這種尊重建基於人們看到同性婚姻的判決是謙虛而克制的。但今天多數法官高舉以司法改造社會的角色,這與謙虛和克制正好相反。他們認為自己對真理與正義有更正確的理解,所以可以停止民主的辯論,主動創造「自由的新向度」。但「立國之父一定不能認同多數法官對其司法角色的理解。畢竟他們冒著生命和財產的危險,爭取的是自我管治的權利。他們從來都不會想到將社會政策的決定權讓渡給不能問責和非民選的法官。」我們不能為民主辯論設定一個時限,一旦過了時限就以司法介入的方法停止辯論!這只是對民主過程的踐踏。最高法院權力的累積意味著人民權力的削弱。

羅伯茨解釋,「當我們通過民主手段做出決定時,必定有些人會對於結果感到失望。但是失敗的人們至少知道他們曾經有發聲的權利,並且因此… 甘願接受一個公平與誠實的辯論的結果。同時,他們可以準備再次提出此問題,希望說服足夠多的人重新思考這個問題。」但是今天的最高法院停止了這一切。在創造權利這件事情上,聯邦法院是很鈍的器具,沒有立法五法官判詞結束時提到同性伴侶不應「被判定孤獨終生」(condemned to live in loneliness) ,這實在賺人熱淚,但羅伯茨特別指出在今天美國,大家都可與喜愛的人同居(同性或異性),所以「沒有任何人因為現行的婚姻法『被判定孤獨終生』」。

同性婚姻的公共辯論能最好地反映美國民主…正反雙方的人民熱烈及尊重地試圖說服其他市民同意他們的看法」然後透過公投或議會選擇是否應該擴充傳統婚姻的定義。有11個州份選擇擴充而更多的州份決定不這樣做,但無論最後結果如何,雙方也可以繼續宣揚各自理念,再一次說服群眾,然後透過以上方法反敗為勝,斯卡利亞指出「這正正是我們政府架構的運作方式」,但可惜,「…法院把它結束了。」今次的案件就是要決定第十四修正案有否限制各州自行決定是否認可同性婚姻的權利,斯卡利亞回答:「肯定沒有。」斯卡利亞解釋當第十四修正案在1868 年製定時,每一個州的婚姻也是一男一女,沒有人懷疑過這做法是不合符憲法,這是當時的理解及傳統,「因為毫無疑問,[美國]人民從未曾決定禁止把婚姻限制於異性配偶,我們必須容讓同性婚姻的公共辯論繼續下去。」可惜法院在沒有法律根基下結束了這場辯論。五法官的說辭是:「當人民撰寫及制訂人權法案和第十四條修正案時,他們並不知道自由在所有向度上的界限」, 因此他們大有理由擴充之,不然有些自由就不能被保護。

誤解自由──申訴人要求的是政府的認可而非自由

當五法官引用第十四修正案推翻各州一夫一妻的法例時,言下之意是那些婚姻法不當地剝奪了同性戀者享有同性婚姻的「自由」,但湯馬斯批評這是與美國憲法和立國原則所理解的「自由」相衝突的:「今天法院的決定不僅不符合憲法,而且也不符合我們國家賴以建立的原則。早在1787 年前,自由一直被理解為免受政府規管的自由,而非享受政府福利的權利。」看來「多數法官以『自由』之名援引我們的憲法(但制憲者不會承認這種『自由』的) ,結果卻是損害制憲者設法保護的自由。」

總結而言,若要引用正當法律程序條款支持同性婚姻判決,必須首先確認同性戀者被剝奪了「生命、自由或財產」;但當五法官聲稱州法律剝奪了申訴人的「自由」時,這種所謂的「自由」根本不符合憲法中「自由」一字的意義。換言之,同性婚姻判決對「自由」的理解是不正確的。阿利托甚至認為多數派對「自由」一詞的詮釋相當後現代(postmodern)。

危害宗教自由

異議法官對宗教自由的前景感到憂慮,阿利托法官警告:這裁決一天之內把同性婚姻變成美國的「正統」,它會被用來攻擊那些不能認同這正統的美國人,務要滅絕殘留的異議。異議者或許能在家中深處微聲說他不認同同性婚姻,但「他們若在公共領域重覆這些觀點,他們會面對巨大風險:被標籤為偏執狂,而且政府、僱主和學校都會把他們當作偏執狂。」奧巴馬政府已表示,一旦同性婚姻通過,不認同同性婚姻的組織(如教會)的免稅地位就有可能取消。

湯馬斯也從美國歷史的角度力證宗教自由的重要性。追溯美洲最早期的移居者,很多是為了尋求宗教自由而來的。早在1789 年,每一個州也將保護宗教自由寫入憲法;另外,第一修正案亦將宗教自由入憲;還有,自1993 年起,聯邦和一些州也紛紛訂立「宗教自由恢復法」(Religious Freedom Restoration Act)。同性婚姻判決引起了廣泛對宗教自由的關注,譬如一份法庭之友寫道:「[判決]對宗教自由有不可避免和廣泛的意涵……在我們社會,婚姻並非僅僅是一個政府制度,它同時是一個宗教制度」然後湯馬斯評論:「今日的決定可能改變前者,但它不能改變後者。兩者的衝突看來無可避免,尤其個人和教會面對參與同性伴侶的公民婚姻和為其背書的要求。」可悲的是,五法官對無可避免的衝突顯得漠不關心,雖然他們對宗教自由擺出了低姿態的關注,但判決書只有一小段著墨,而且主要是肯定宗教人士有教導和擁護他們的婚姻理念的自由,然而這有誤導成分。如湯馬斯道:「宗教自由比僅僅保障『宗教組織和人士……[去]教導一些[信仰]原則…』更多……宗教自由是關於對一般性宗教事宜行動的自由。」湯馬斯警告五法官的決定可能會摧毀宗教自由。

偏離法律一直尊重的婚姻傳統 強逼全國接受有爭議的婚姻理念

羅伯茨指出,上訴方經常提到婚姻權以及「婚姻平等」,但「真正問題是——甚麼構成了『婚姻』,或者更準確的說,誰決定甚麼構成了『婚姻』?多數法官基本上忽略了這些問題… 將婚姻普遍定義為一男一女的結合並非歷史的偶然。婚姻的起源不是因為政治運動,也不是一個發明」,而是「起源於一個本質性和至關重要的需求:確保生下孩子的父母有終生的關係,而且他們在這種穩定的環境中獻身於撫養孩子。… 因此,為了孩子以及社會的好處,導致繁衍的性行為只應該發生在獻身於一段長期關係的男女之間。」社會把這種關係稱作婚姻,並且「通過賦予婚姻一種受尊敬的地位,和賦予結婚夫婦物質性的福利,社會鼓勵男女在婚姻之內,而非之外,發生性關係。」很明顯,這種婚姻的結構是異性戀的。

 羅伯茨接著用了不少篇幅,引用了不少材料去證明這種婚姻的理念深深植根於美國的文化和歷史,也是美國憲法的背境。如深深影響美國的哲學家洛克(John Locke),就認為婚姻是一個男女之間自願進入的契約,主要目的在於生育,撫養和支持孩子。「對於那些憲法締約的人來說,這種婚姻和家庭的觀念是毋庸置疑的:它的結構、穩定性、角色和價值都被所有人接受。」以往最高法院的判案也假設了這種婚姻的理念。多數法官曾指出婚姻在某些方面也在改變,如包辦婚姻被自由戀愛取代,coverture(已婚男女成為一個法律個體)的概念被取消,婚姻可跨種族通婚等等。然而羅伯茨指出,這些變化並沒有改變婚姻的核心結構:一男一女。

總結—左傾的意識形態挾持了憲法的權威

四份異議的意見書有理有節,論點有根有據,也差不多回應了五法官的所有主要觀點。我們認為最高法院的主流意見在理性上是疑點重重的,姑勿論同性婚姻應否支持,把這種所謂「基本權利」讀進美國憲法,似乎是難以站得住腳的。如湯馬斯言:「因為他們期望倉卒地達到結果,五法官誤用一條側重『正當法律程序』的條款給予實質性權利,無視受那條款保障的『自由』的最合理理解,以及扭曲這個國家賴以建立的原則。其決定將對我國憲法和我們的社會產生不可估量的後果。」

不幸的是,他們這些「極左」或「偏左」的法官佔了多數。這樣看來,多數法官的裁決未必代表真理與正義,反而是左傾的意識形態挾持了憲法的權威,並強加同運議程於所有美國人。這也反映他們的驕傲,如斯卡利亞認為:「今次的司法騷亂反映出令人十分震驚的驕傲。」他諷刺今次五位法官悠然自得地得出了一個結論,就是他們認為自第十四條修正案被確立直至近代的135 年間,每個州都違反憲法,他們所發現的「基本人權」似乎被當時直到近代的每一個人所忽略,五位法官看到了百多年間著名的大法官看不到的事,斯卡利亞甚至列出了11 位著名大法官的名字,諷刺地說五位法官似乎比那些法官有更好的法律知識。

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